Verplichting sociale en ecologische gunningscriteria?

Raad van State fileert wetsvoorstel tot aanpassing overheidsopdrachtenwet

Krachtens artikel 81, §1 Overheidsopdrachtenwet 2016 baseert de aanbestedende overheid de gunning van de opdracht op de economisch meest voordelige offerte. Het vaststellen van de economisch meest voordelige offerte gebeurt – kort samengevat – aan de hand van (1) de prijs, (2) de kosten of (3) op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding die bepaald wordt aan de hand van bepaalde criteria.

Op 25 februari 2021 verleende de afdeling Wetgeving van de Raad van State haar advies (Adv.RvS nr. 68.768/1) over het wetsvoorstel ‘tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten wat betreft de sociale en ecologische criteria bij activiteiten inzake de productie van openbare vervoermiddelen (Parl.St. Kamer, nr. 55-0405/001).

Dit wetsvoorstel dateert reeds van 20 september 2019 en had als doel om het genoemde artikel 81 Overheidsopdrachtenwet 2016 aan te passen. Enerzijds wilde het voorstel specifiek de delokalisering uit België van de productie van openbare vervoersmiddelen tegengaan. Dit voorstel richtte zich dus specifiek tot de Belgische trein-, tram-, en busbouwers. Anderzijds wilde het de bedoelingen van de Richtlijn 2014/24/EU concreter omzetten in onze nationale wetgeving. Het voorstel meent met name dat de doelstellingen uit overwegingen 2 en 4 van de Richtlijn 2014/24/EU van een slimme, duurzame en inclusieve groei evenals van de doelstelling om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen, te weinig tot uiting kwam in de Overheidsopdrachtenwet.

Het wetsvoorstel beoogde concreet de volgende toevoeging aan artikel 81, §5 Overheidsopdrachtenwet:

Gaat het om activiteiten die verbonden zijn met de productie van de openbare vervoermiddelen, wordt de economisch meest voordelige offerte uit het oogpunt van de aanbestedende overheid uitsluitend vastgesteld rekening houdend met de beste prijs-kwaliteitsverhouding die bepaald wordt op basis van sociale en milieuaspecten die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht, alsook de prijs of de kosten.
Wat de sociale aspecten betreft, wordt er voorrang gegeven aan inschrijvers met productievestigingen, die voor de uitvoering van de opdracht de hoogste graad van tewerkstelling in België garanderen. Hiervoor legt de inschrijver voorafgaandelijk aan de toewijzing een concrete berekening voor aan de aanbestedende overheid van de effecten, wat betreft de tewerkstelling in België, bij de uitvoering van de opdracht (aantal werkplaatsen met Belgische arbeidsovereenkomsten gekoppeld aan de duurtijd van die tewerkstelling, uitgedrukt in een hoeveelheid voltijds equivalente jaren);
Wat de milieuaspecten betreft, wordt er eveneens voorrang gegeven aan inschrijvers met productievestigingen, die het dichtst gelegen zijn bij de plaats waar de openbare vervoermiddelen effectief zullen worden ingezet en die de strengste milieunormen respecteren.
Bij twijfel over de beste prijs-kwaliteitsverhouding van verschillende offertes, primeren de sociale en milieucriteria.

De afdeling Wetgeving van de Raad van State had de volgende fundamentele bezwaren bij dit wetsvoorstel:

Er bestaat reeds een mogelijkheid om rekening te houden met sociale of ecologische overwegingen bij de gunning van overheidsopdrachten. Het invoeren van een verplichting (en niet langer een mogelijkheid) om deze sociale of ecologische criteria toe te passen is niet enkel strijdig met de Richtlijn 2014/24/EU op zich, maar ook met de rechtspraak van het Hof van Justitie.
De gunningscriteria moeten steeds verband houden met het voorwerp van de opdracht, en mogen niet steunen op een onbeperkte beoordelingsvrijheid van de aanbestedende overheid en zullen moeten voldoen aan alle fundamentele beginselen van het Europees recht en met name aan het gelijkheidsbeginsel:

De voorgestelde regeling zal tot gevolg hebben dat inschrijvers die actief zijn in de sector van de productie van openbare vervoermiddelen en die gevestigd zijn in andere lidstaten van de Europese Unie, enkel omwille van het criterium inzake locatie waar zij hun productie organiseren zich in meer nadelige positie bevinden voor de beoordeling van hun offertes dan in België gevestigde inschrijvers. Een dergelijk onderscheid dat erop gericht is inschrijvers gevestigd in andere lidstaten te benadelen lijkt geenszins pertinent in het licht van de beginselen en doelstellingen die ten grondslag liggen aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten en is dus onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel.
Bovendien houdt de voorgestelde regeling onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht. De voorwaarde van de plaats van de productie van de inschrijver laat geen beoordeling toe van de intrinsieke kwaliteit van de ingediende offerte in het licht van het voorwerp van de opdracht. Het is onmogelijk om dit zuiver geografisch criterium te beoordelen op basis van “specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen. Daarnaast is de aangehaalde sociale doelstelling die de indieners van het wetsvoorstel nastreven het behoud van werkgelegenheid in België, dewelke niet inpasbaar is in de in artikel 67, lid 2 Richtlijn 2014/24/EU genoemde criteria.
Hierbij is ook de voorgestelde aanpassing onvoldoende afgestemd op milieubescherming. De “voorrangsregeling” uit het voorstel is op basis van de reeds aangehaalde gronden minstens een indirecte discriminatie op grond van de nationaliteit en in strijd is met de voornoemde Europeesrechtelijke beginselen. Daarenboven wijst de Raad van State op overweging 97 van Richtlijn 2014/24/EU waarin wordt benadrukt dat een toets of “de inschrijver een beleid van maatschappelijk en ecologisch verantwoord ondernemen voert” niet mogelijk is bij de gunning van de opdracht.

De voorgestelde regeling heeft tot gevolg dat de kansen van de ondernemingen om voor een overheidsopdracht te worden gekozen substantieel worden ingeperkt indien zij geen werknemers in België tewerkstellen. In de voorgestelde wijziging wordt voorzien in een regeling waarbij, voor het bepalen van de economisch meest voordelige offerte, de effecten van tewerkstelling in België bij de uitvoering van de opdracht in rekening worden gebracht (omrekening naar aantal voltijdse equivalenten). Er wordt in het voorstel niet verduidelijkt waarom in de strijd tegen sociale dumping en het beschermen van werknemers alle ondernemingen in alle andere lidstaten van de Europese Unie dan België moeten benadeeld worden. Een dergelijke regeling valt bezwaarlijk te verenigen met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en is, meer in het algemeen en gelet op de protectionistische aard ervan, in strijd met de beginselen die de interne markt waarborgen.

De Raad van State besluit dat het wetsvoorstel in die mate op bezwaren vanuit Europeesrechtelijk oogpunt stuit dat het aan een grondige herziening zou moeten worden onderworpen en dat het, zoals het nu voorligt, geen doorgang kan vinden. De bezwaren zijn echter van zodanig fundamentele aard dat dit wetsvoorstel definitief kan worden begraven.

Het afschieten van dit wetsvoorstel door de Raad van State kan evenwel niet worden gezien als het afschieten van het hanteren van milieu- en/of sociale aspecten bij het bepalen van de economisch meest voordelige offerte. Deze criteria bestonden reeds, hoewel men er op de juiste manier gebruik van dient te maken. Vanuit verschillende publiekrechtelijke overheden kwamen er reeds handleidingen, leidraden of good practices om tot een duurzamer (of zelfs circulair) aankoopbeleid te komen. Het is dus niet de overheidsopdrachtenreglementering die een eventuele toepassing van de milieu- en/of sociale aspecten verhindert, maar eerder een aarzeling aan de zijde van de aanbestedende overheden zelf. Deze is mogelijk te verklaren door een onduidelijkheid rond de toepassing van de overheidsopdrachtenregels en in het bijzonder de gunningscriteria.

Heeft u vragen over de mogelijkheden en de toepassing van gunningscriteria of over duurzaam aanbesteden in het algemeen? Neem contact op met Prof. dr. Kristof Uytterhoeven of met mr. Jochen Ooms.

Zoeken

Verplichting sociale en ecologische gunningscriteria?